C’est tout du moins ce que laisse entendre un récent arrêt de la cour de cassation suite à une affaire où des publicités pour une appli de rencontre pour conjoint volage (Gleeden) se sont retrouvées en toute légalité sur les bus et les métros de la RATP.
Les faits
En 2015, la société Blackdivine, éditrice du site de rencontre Gleeden, a mené une campagne de publicité en Ile-de-France sur les autobus de la RATP. Sur ces affiches figurait une pomme croquée accompagnée du slogan : « Le premier site de rencontres extra-conjugales ».
La Confédération nationale des associations familiales catholiques a alors saisi la justice le 22 janvier 2015, afin d’empêcher la société Blackdivine de faire référence à l’infidélité et au caractère extra-conjugal de leur application dans le cadre de leurs campagnes publicitaires.
Ses demandes ayant été rejetées en première instance et en appel, la Confédération catholiques a alors formé un pourvoi en cassation le 22 janvier 2015 en se fondant, notamment, sur l’obligation de fidélité entre époux édictée à l’article 212 du code civil.
La controverse
La question posée à la Cour de cassation fût la suivante :
Peut-on interdire une publicité pour un site de rencontres encourageant l’adultère ?
L’association avait fondé sa requête sur le fondement de l’article 212 du code civil qui dispose que : » Les époux se doivent mutuellement « respect, fidélité, secours, assistance. » Ce n’est donc pas une affabulation ou une démangeaison morale de cathos tradis mais bien une obligation civile imposée par la loi.
A cette question, la Cour de cassation a répondu en deux temps pour conclure par la négative.
Dans un premier temps, elle rappelle que l’obligation de fidélité est belle et bien une obligation qui découle du contrat de mariage. Elle s’impose aux époux, c’est-à-dire aux personnes mariés, et exclu donc les concubins et les partenaires pacsés. La Cour de cassation rappelle ensuite que le devoir de fidélité est d’ordre public et que » l’adultère constitue une faute civile, qui peut conduire au prononcé du divorce pour faute. » On peut dès lors noter que l’adultère, bien plus qu’une infidélité, se caractérise par la violation d’un pacte civil, en l’occurrence un contrat de mariage, par lesquels les époux s’étaient promis fidélité. Dès lors, faire la promotion de l’infidélité rentre en parfaite contradiction avec cet impératif auquel sont assujettis deux personnes unies par les liens « sacrés » du mariage. On peut donc parfaitement entendre le point de vue de l’association catholique qui reproche à l’entreprise BlackDivine d’inciter à la violation d’une obligation légale (excluant les adultères consentis) en proposant même des astuces pour dissimuler les adultères et en donnant des moyens de « tromper » son conjoint.
Cependant, et dans un second temps, la Cour vient tempérer ses propos préliminaires en affirmant que cette interdiction n’est pas absolue. Elle affirme tout d’abord que la faute d’infidélité ne peut être utilement invoquée que par un époux contre l’autre, à l’occasion d’une procédure de divorce. Elle estime dans un second temps que l’obligation de fidélité est une obligation relevant de l’ordre public de protection et non de l’ordre public de direction puisqu’elle peut souffrir certaines exceptions (consentement mutuel des époux, excusée par l’infidélité de l’autre époux etc…). Cette seconde affirmation est selon la plus contestable.
La fidélité : une obligation d’ordre public de direction ou de protection ?
Comme l’indique Jean-Baptiste Seube dans un article de 2009, l’ordre public économique s’est ramifié en deux versants que sont « l’ordre public de protection« , parfois appelé « ordre public social » et qui protège l’intérêt général et « l’ordre public de direction« , qui protège l’intérêt privé de la partie vulnérable d’un contrat contre une partie forte, comme le consommateur face au grand distributeur, ou le locataire face au bailleur.
Ces deux concepts encadrent la liberté contractuelle des parties mais ils n’ont pas la même finalité.
L’ordre public de protection s’illustre dans des contrats où il existe une inégalité entre les parties. Il protège un intérêt particulier contre les atteintes que, au nom de la liberté contractuelle, un autre intérêt particulier pourrait lui infliger. Le droit de la consommation est en la parfaite illustration.
L’ordre public de direction tend quant à lui à réaliser un équilibre ou une organisation économique que la liberté n’assure pas naturellement. Il sert l’intérêt général, au besoin contre les intérêts particuliers, fussent-ils concordants. Le droit de la concurrence en est une bonne illustration.
La distinction entre ordre public de protection et ordre public de direction est riche de conséquences ( 1). La violation de l’ordre de direction frappe la clause d’une nullité absolue tandis que la violation de l’ordre de protection frappe la clause d’une nullité relative.
Or, en vertu de l’art. 1880 du code civil , « La nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public. » Autrement, l’ordre public de direction permet à tout tiers au contrat (en l’espèce, le contrat de service entre l’utilisateur et la plateforme Gleeden) la nullité de ce dernier.
Au contraire, l’ordre public de protection ne frappe les clauses qui y contreviennent que d’une simple « nullité relative » qui, en vertu de l‘article 1881 du code civil, » ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger », autrement dit, les parties au contrat.
En effet, « la nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général et relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé. » (art. 1179 du code civil).
Affirmer l’appartenance d’une obligation à « l’ordre public de direction » entraîne une politisation implicite de cette dernière, au sens étymologique du terme, c’est à dire en faisant de cette obligation « une affaire de la polis » et dont l’intérêt général est digne d’être connu de tous.
Au contraire une catégorisation en « ordre public de protection » a pour effet de dépolitiser l’obligation en cantonnant le contrôle de son respect aux seuls intérêts privés des contractants. Par ce jeu définitionnel, l’obligation est alors soustraite de l’intérêt général et rétrogradée sur le plan normatif.
Ainsi, dans l’affaire Gleeden la question à laquelle répond la Cour de cassation revêt une dimension politico-philosophique qui dépasse le simple contrôle juridique : la fidélité est-elle encore une norme suffisamment structurante pour nos sociétés modernes pour vouloir en protéger le caractère absolu ?
Dans l’affaire Gleeden, la Cour de cassation a considéré que l’obligation de fidélité entre époux n’est pas une obligation absolue relevant de l’intérêt général (ordre public de direction) mais seulement une obligation relative relevant de l’intérêt particulier des époux promettants (ordre public de protection). Selon la Cour l’obligation de fidélité ne peut être absolue pour deux raisons. Elle peut d’une part souffrir certaines exceptions (consentement mutuel des époux, excusée par l’infidélité de l’autre époux etc…). D’autre part, sa violation n’est pas sanctionné.
Or c’est bien au creux de son raisonnement que le bas blesse.
En résumé, en l’absence de sanction civile de l’adultère en dehors de la sphère des relations entre époux, le devoir de fidélité ne peut justifier une interdiction légale de la publicité pour des rencontres extra-conjugales à des fins commerciales. La Cour de cassation retient en conséquence que les publicités litigieuses ne peuvent être légalement interdites sur le fondement de l’obligation de fidélité entre époux.
La Cour de cassation constate qu’en toute hypothèse les publicités litigieuses ne contiennent aucune photo qui pourrait être considérée comme indécente et n’utilisent pas de vocabulaire susceptible de choquer les enfants. Elle estime que, même si les publicités en cause peuvent heurter les convictions religieuses de certains spectateurs, en faisant la promotion de l’adultère au sein de couples mariés, les interdire porterait une atteinte disproportionnée au droit à la liberté d’expression garanti par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.
En somme, la Cour estime que l’obligation de fidélité n’est pas absolue ». Aux antipodes de la Cour de cassation, ne pourrait-on pas utilement soutenir que l’obligation de fidélité est d’intérêt général et relève de l’ordre public de direction ? En effet, ne pourrait-on pas estimer qu’une généralisation des incitations à l’adultère, qui en l’occurrence se font sans le consentement de l’époux ou de l’épouse, pourrait entraîner une déstabilisation de l’ordre public et de l’intérêt général. La dissolution des contrats privées entraîne une dissolution du contrat social et de l’intérêt général.
Or n’est-on pas légitimement en mesure d’attendre d’une institution séculaire comme le mariage, le respect absolu de l’obligation de fidélité qui lui est consubstantielle ? Face à la libéralisation des mœurs, l’individualisation des mentalités, l’atomisation du corps social et l’insertion croissante des femmes sur le marché du travail, leur garantissant une indépendance économique, le mariage, est depuis les années 70 en perte de vitesse. En effet aujourd’hui, seul ;.. des français se marient contrre… dans les années et un mariage sur deux abouti à un divorce.
Un tel constat doit-il pour autant justifier une attitude permissive et complaisante face aux tentatives de sabotage d’une institution déjà mal en point ? N’est-il pas légitime de vouloir assurer le respect d’une institution vétuste déjà délaissée par une majorité de français ? Ne peut-on pas attendre de l’Etat qu’il garantisse le bon respect du contrat matrimonial, ou à défaut de ne point se faire le subreptice complice de ce démantèlement.
Il nous semble que la fidélité ne doit pas être considérée comme un concept désuet ou une lubie conservatrice mais comme un impératif juridique absolu découlant du contrat de mariage. Si le mariage est en recul, faisons en sorte d’en assurer son respect. La Cour estime que la fidélité n’a pas de caractère absolu en ce qu’elle peut subir des entorses et souffrir des exceptions, parmi lesquelles le consentement du du conjoint ou l’infidélité précédente de ce dernier. Or une infidélité est par nature non consentie par le conjoint qui la subit.
« L’obligation de fidélité relève d’un ordre public de protection et non d’un ordre public de direction dès lors que la violation de cette obligation peut ne pas être retenue comme une faute, cause de divorce soit par exemple parce que les époux se sont déliés d’un commun accord de cette obligation, soit parce que l’infidélité d’un époux peut être excusée par le comportement de l’autre, autant de dérogations qui caractérisent que cette obligation de fidélité prévue à l’article 212 du code civil relève de l’ordre public de protection dont ne peuvent se prévaloir que les époux et non de l’ordre public de direction qui lui, ne supporte aucune dérogation. »
L’association rétorque en invoquant le fait que : « ALORS QUE les époux ne peuvent déroger par convention particulière aux obligations nées du mariage ; qu’en ayant jugé que le devoir de fidélité ne ressortissait qu’à un ordre public de protection, car il pouvait y être dérogé par consentement mutuel des époux, la cour d’appel a violé les articles 212 et 226 du code civil ».
‘ » ALORS QUE si l’infidélité peut être excusée ou pardonnée, elle n’en reste pas moins illicite ; qu’en ayant jugé que le devoir de fidélité ne ressortissait pas à l’ordre public de direction, car l’infidélité peut être excusée dans une procédure de divorce, quand une telle excusabilité n’enlève rien à l’illicéité d’un tel comportement, la cour d’appel a violé l’article 212 du code civil « .
6°) ALORS QUE la liberté d’expression doit céder devant l’intérêt supérieur que représente le devoir de fidélité au sein d’un couple qui dépasse les simples intérêts privés de ses membres ; qu’en ayant jugé le contraire, pour refuser de faire interdire les campagnes de publicité télévisuelle diffusées par la société BlackDivine, prônant l’infidélité dans le mariage pour attirer des clients sur le site Gleeden.com, la cour d’appel a violé l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Un tel choix jurisprudentiel semble ici mettre à mal l’institution matrimoniale qui ne se résume plus qu’à un agrégat de
Le 26 décembre 2013, le Jury de déontologie publicitaire français, organe de l’ARPP, a statué sur la non-recevabilité des plaintes à l’encontre des publicités pour Gleeden.
Il serait intéressant de rappeler que les deux cofondateurs de la controverse sont des français
Pour l’association, la publicité met en cause un pilier fondateur de l’union et fait la promotion de l’adultère, du non-respect de la parole donnée, de la tromperie, de la duplicité et du mépris de l’autre et en faisant référence explicite aux liens du mariage.
La libéralisation du droit français
Nul besoin d’être économiste pour faire le constat du vaste mouvement de libéralisation qui à traversé la France depuis les années 70. Néanmoins, l’expertise des juristes est ici précieuse et forte utile en ce qu’elle permet d’observer les profondes mutations qu’à subit le droit français, qui n’a pas été épargné par cette lame de fond. Un des éléments symptomatiques de la libéralisation de l’ordonnancement juridique réside dans la quasi disparition de la référence aux « bonne moeurs » dans l’acception moderne de la notion d’ordre public. Cette idée est excellemment expliquée sur le site du professeur Aurélien Bamdé qui a écrit un article à ce sujet.
Si pendant longtemps la licéité d’un contrat était appréciée en considération de sa conformité aux bonnes mœurs, l’ordonnance du 10 février 2016, en son article 9, prévoit seulement que les conventions ne peuvent déroger à l’ordre public sans se référer aux bonnes mœurs, alors même que cette notion figure toujours à l’article 6 du Code civil : » On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs. »
Cette réforme de 2016, qui vient abandonner l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs n’est en réalité que la consécration d’une tendance jurisprudentielle plus profonde. En effet, la notion de bonnes mœurs était surtout comprise au sens de morale sexuelle, n’a pas résisté au double mouvement de libéralisation des mœurs et la sacralisation du droit à la vie privée. Deux arrêts illustrent parfaitement ce mouvement de disparition de la notion de bonnes mœurs.
Dans un premier arrêt du 29 octobre 2004, la Cour de cassation avait du s’exprimer dans une affaire de relation adultère qu’un époux entretenait avec une concubine, et qu’il avait instituée comme légataire universelle par acte authentique du 4 octobre 1990. À la mort du testateur, ses héritiers engagent une action en nullité du legs.
Par un arrêt du 29 octobre 2004, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, considère, dans une décision qui fera date, que « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère ». Ainsi pour l’assemblée plénière, quand bien même le legs avait été consenti à la concubine d’un époux dans le cadre d’une relation adultère, la libéralité en l’espèce ne portait pas atteinte aux bonnes mœurs. À la suite de cette décision, les auteurs se sont immédiatement demandé ce qu’il restait de la notion de « bonnes mœurs ». Les arrêts qu’elle rendra postérieurement à cette décision ne feront d’ailleurs que confirmer cette interprétation. Ainsi, comme le souligne l’avocate Delphine Chauvet , « les juges privilégient insensiblement la liberté contractuelle, bien que cette situation soit doublement humiliante pour l’autre conjoint, celui étant trompé et exhérédé« .
Dans un second arrêt du 4 novembre 2011, la Cour s’était exprimé sur le cas d’un homme encore marié qui avait souscrit un contrat de courtage matrimonial auprès d’une société spécialisée dans ce domaine.
La première chambre civile estime que « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée». Une fois encore, la solution dégagée par la Cour de cassation interroge sur le maintien de l’exigence de conformité des contrats aux bonnes mœurs. Si un homme encore marié peut contracter librement avec une société de courtage matrimonial, dorénavant plus aucune convention ne semble pouvoir être regardée comme contraire aux bonnes mœurs.
En définitive, le devoir de fidélité est dévalorisé jurisprudentiellement. Certains auteurs soulignent qu’« en statuant comme ils l’ont fait, les hauts magistrats s’arrogent implicitement le droit d’abroger un texte [l’art. 212 c. civ.] qui constitue l’un des fondements de la société française ». Si la Cour de cassation tient compte de l’évolution des moeurs pour juger de la sorte, elle entreprend inconsciemment une opération de destruction de l’institution matrimoniale en la vidant de son essence qu’est le devoir de fidélité. Il est flagrant, comme l’annonce M. Libchaber, que « la Cour de cassation n’est plus gardienne du mariage ».
Ainsi, si des tiers peuvent faire fi de la fidélité conjugale en étalant sa transgression sur la place publique, Jean-Jacques Lemouland et Daniel Vigneau en viennent à se demander dans un article de 2018, si les époux eux-mêmes ne devraient pas, au regard de leur devoir mutuel de fidélité, bénéficier de la plus grande liberté contractuelle ? Pourquoi seulement les tiers seraient-ils admis à faire prévaloir leurs intérêts particuliers sur l’intérêt général que peut représenter pour la société l’institution du mariage ? On n’en est pas encore là, loin s’en faut. En témoigne, malgré les évolutions, l’interdiction que la loi fait encore aux époux de déroger par convention aux « bonnes moeurs » (art. 1387 c. civ.) ainsi qu’aux « devoirs et aux droits qui résultent pour eux du mariage » (art. 1388 c. civ.). Et, sauf erreur, la fidélité fait encore partie de ces devoirs. Une interdiction aussi ferme ne servirait-elle que le seul intérêt des époux ? Ou, au-delà, assurant la défense d’un mariage au caractère monogamique, en prise avec la filiation et socialement indispensable, ne se rattacherait-elle pas plutôt à un ordre public plus directif que certains veulent bien le dire ? Décidément, la décision des juges parisiens peine à convaincre.
L’arrêt Blackdivine du 16 décembre 2020, ne faisant qu’entériner une tendance de fond, n’aurait aucune raison de troubler le sommeil du juriste averti. Néanmoins un élément nouveau et bien spécifique attire l’attention dans l’affaire d’espèce. Cet élément est la participation d’une personne publique à la promotion de pratiques adultérines.
Ce qui surprend véritablement dans l’affaire Gleeden n’est pas tend l’abandon des bonnes mœurs comme aune de la légalité des contrats, mais plutôt la participation directe d’une personne publique, ici la RATP, dans la promotion de ces pratiques débridées.
Rappelons le, la RATP est un EPIC, un établissement public industriel et commercial dont l’Etat est actionnaire à 100% !!
Conclusion
Comme le montre l‘article (2018) de Laurence Gareil-Sutter les nombreux auteurs qui se sont penchés sur cette affaire, en amont comme en aval des décisions des juges du fond, ont largement contesté le fondement même de ce raisonnement, à savoir le fait que le devoir de fidélité relèverait d’un ordre public de protection et non de direction (v. not. J.-R. Binet, note préc. ss TGI Paris, 9 févr. 2017). Certes, il n’a échappé à personne que l’adultère n’est plus une cause péremptoire de divorce et qu’il n’est pas toujours considéré comme une faute permettant le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 242 du code civil (sur l’affaiblissement du devoir de fidélité en général, v., entre autres, D. Chauvet, art. préc. ; A. Cheynet de Beaupré, art. préc. ; M. Lamarche, in P. Murat [dir.], Droit de la famille, Dalloz Action, 2020-2021, § 116.101 s.). Il reste que toute relation extraconjugale, même intellectuelle ou virtuelle (sur les différentes « variantes », v. D. Chauvet, art. préc. et le florilège d’arrêts référencés ; A. Cheynet de Beaupré, art. préc. ; M. Lamarche, op. cit., § 116.102), est toujours une violation du devoir de fidélité et donc un comportement contraire à la loi. Un comportement illicite. Ces auteurs ont ainsi souligné que, malgré son affaiblissement, le devoir de fidélité conservait une dimension sociale importante (J.-J. Lemouland et D. Vigneau, obs. préc. ss TGI Paris, 9 févr. 2017 ; J.-R. Binet, note préc. ss Paris, 17 mai 2019) et qu’à ce titre, il relevait d’un ordre public de direction, que sa violation était un acte illicite ce qui impliquait que l’incitation à sa violation devait être considérée comme une activité illicite (en ce sens, v. not. J. Houssier, art. préc).
Laurence Gareil-Sutter constatant que la Cour de cassation fait décidément bien peu de cas de l’obligation de fidélité, se demande si négliger l’intérêt de la société à l’existence d’un mariage respectueux des règles impératives (v. not. C. civ., art. 1387 et 1388) que la loi a cru bon d’imposer aux époux ne serait pas une erreur (sur cet intérêt de la société, v. J.-R. Binet, note préc. ss TGI Paris, 9 févr. 2017 ; J.-J. Lemouland et D. Vigneau, obs. préc. ss TGI Paris, 9 févr. 2017).
(1) En dépit de cette différence essentielle, la distinction est délicate à opérer en pratique. La doctrine relève souvent que des mesures identiques peuvent poursuivre l’une et l’autre des finalités. L’exemple de la limitation du temps de travail est souvent donné : elle est à la fois une mesure de protection du salarié (ordre public de protection) et une mesure tendant à lutter contre le chômage (ordre public de direction). Dans ce contexte incertain, l’appréciation jurisprudentielle du critère de distinction entre l’ordre public de protection et l’ordre public de direction revêt une grande importance (retour au texte ) .
La controverse 